Зампрокурора Москвы Виктор Малюков подал кассационную жалобу. Заявитель настаивал: Дзык может скрыться от следствия и воздействовать на свидетелей, которые работают на него. Кроме того, отмена ареста разрешает обвиняемому бесконтрольно общаться с другим участником процесса — его дочерью, которая живет вместе с ним и при этом возглавляет компанию, фигурирующую в обвинении. Ее уже допросили как свидетеля обвинения, и при этом она вправе свободно общаться со всеми участниками дела, обеспечивать алиби или уничтожать доказательства, настаивал зампрокурора. Все это ставит под сомнение соблюдение бизнесменом установленных ему запретов. «Более мягкая мера пресечения не может обеспечить надлежащего поведения Дзыка», — указано в жалобе.

Второй КСОЮ согласился с этими доводами. «Указав на сопряженность инкриминируемых Дзыку преступлений с осуществлением коммерческой деятельности, Мосгорсуд оставил без должной оценки характер этих преступлений, связанных с хищением бюджетных средств», — указала кассация. По ее мнению, даже если у «Элеонорда» есть текущие гособоронзаказы, а бизнесмен не нарушал меры пресечения, это не значит, что Дзыка нельзя арестовать. Постановление Мосгорсуда отменили, а дело передали на новое рассмотрение.

«Такой формальный подход неприемлем»

«На втором круге апелляция отвергла все доводы защиты о сопряженности инкриминируемого преступления с предпринимательской деятельностью и взяла его под стражу в зале суда», — рассказала адвокат, представляющая интересы Дзыка. При этом в мотивировочной части решения Мосгорсуда нет обвинений бизнесмена в хищении бюджетных средств, поскольку защита доказала, что их не было в цепочке расчетов с потерпевшим «Радиоприборснабом», отметила адвокат. Но апелляция все равно решила, что оснований для применения ч. 1.1 ст. 108 и ч. 2 ст. 99 УПК нет, поскольку бизнесмен якобы договорился с подельниками о мошенничестве еще до заключения договоров. И сегодня с этим подходом согласился Верховный суд, оставив Дзыка в СИЗО (дело № 5-УД24-4-К2).

Обсуждаемое дело — очередной пример сопротивления либерализации «предпринимательской» стражи со стороны правоприменителя, полагают адвокаты. Так, апелляция справедливо посчитала преступление Дзыка предпринимательским и усмотрела действие запрета на избрание стражи (ч. 1.1 ст. 108 УПК). Разбивая этот довод, кассация решила: суд не оценил характер преступлений, связанных с хищением бюджетных средств при поставках. При этом неясно, как финансово-хозяйственные отношения между бизнесменом и государством влияют на признание преступления непредпринимательским, — подобных критериев в УПК нет, задается вопросом адвокат. Уход кассации от оценки действующих госконтрактов у «Элеонорда» тоже сомнительное решение, ведь это обстоятельство определяет, может ли предприниматель продолжать вести бизнес. Это должно обязательно рассматриваться согласно ч. 2 ст. 99 УПК.

Важно учитывать, что выбор меры пресечения обращен в будущее. То есть нужно оценить, могут ли какие-то обстоятельства повлиять на события, препятствующие избранию этой меры. При решении таких вопросов правоприменитель исходит не с позиций оценки вероятности («невероятно», «маловероятно», «вероятно»), а с формальной стороны — условно. Китсинг объяснил на примерах:

• «Свидетель гипотетически может общаться с обвиняемым через родственников — значит, у обвиняемого есть возможность на него повлиять, следовательно, стоит избрать меру пресечения в виде заключения под стражу».
• «Есть загранпаспорт — значит, может скрыться за границу, следовательно, стоит отправить лицо в СИЗО».

Такой формальный подход неприемлем: в нем кроется фундаментальная проблема избрания меры пресечения предпринимателям, констатирует эксперт.

Видимость решения проблемы

Рассматриваемая проблема так въелась в правоприменительную действительность, что точечными законодательными изменениями «либерального» толка разрешить ее кардинально не удастся. К таким неутешительным выводам пришел Алексей Касаткин, старший партер Criminal Defense Firm «Камнем преткновения служит возможность заключать обвиняемых под стражу, чтобы сделать их сговорчивее и заставить пойти на «компромиссы» со следствием. Подобная конструкция более чем устраивает и сторону обвинения», — уверен юрист. По его мнению, в постановлении кассации по делу Дзыка есть как минимум одна формулировка, которая ярко свидетельствует об этом.

Итак, прокурор убежден, что дочь обвиняемого, которая проживает вместе с ним и допрошена как свидетель, может общаться с другими участниками дела. При этом статус свидетеля дочь получила накануне задержания отца в качестве подозреваемого, как следует из постановления. «Совпадение? Скорее трюк», — допустил адвокат. И предположил, что юридически совместная регистрация родственников на одной жилплощади прошла гораздо раньше, чем возбуждение уголовного дела.

• при избрании меры пресечения по предпринимательскому составу нужно оценивать возможность избрания такой меры, при которой сохранится способность продолжить вести бизнес (ч. 2 ст. 99 УПК);
• бизнесмена не могут заключить под стражу, если его личность не установлена (ч. 1–1.1 ст. 108 УПК);
• применительно к преступлениям по ч. 1–4 ст. 159, 159.1–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 УК, в случае их совершения не в связи с предпринимательством, появилась обязанность при избрании ареста устанавливать конкретные обстоятельства, подтверждающие совершение преступления вне сферы бизнеса (ч. 3.1 ст. 108 УК);
• понятно, что значит «предпринимательское» преступление (подп. 27.1, 27.2 ст. 5 УПК).

Но правоприменитель легко преодолевает все принятые новеллы, которые должны были помешать арестам бизнесменов. Так, объясняет Китсинг, «рассмотрение избрания меры пресечения с возможностью продолжить вести бизнес» стало формальной процедурой, которую в суде нужно просто проговорить. Неустановление личности бизнесмена — маловероятный на практике случай, а подтверждение совершения преступления вне сферы бизнеса выглядит размыто: «конкретность» и содержание доказательств отдают на откуп суду, который лишь сухо констатирует несвязанность преступления с бизнесом. Наконец, определение «предпринимательского» преступления больше декларативно: и так было понятно, что понимается под этим термином — нужны были четкие критерии разграничения предпринимательского от «ординарного» преступления, а их законодатель как раз не установил, подытожил адвокат.

Источник проблем

Отнесение преступления к разряду экономических может быть условным или безусловным, объясняет адвокат. Например, незаконное предпринимательство (ст. 171 УК) или уклонение компанией от уплаты налогов (ст. 199 УК) — это, безусловно, экономические преступления. А разные виды мошенничества, присвоения либо растраты закон признает экономическими лишь при определенных условиях, связанных с обстоятельствами их совершения. На практике при решении вопроса об аресте вызывает сложности именно эта категория преступлений, отметил Ушакевич.

Отсутствие четкого определения и критериев разграничения таких преступлений — основная причина фиаско благих намерений законодателя, подтверждает Нижегородцева. Следователи и суды произвольно трактуют эти критерии и квалифицируют все без исключения преступления по ст. 159 УК, в совершении которых обвиняют большинство предпринимателей, как не связанные с бизнесом. И тогда запреты на арест и гарантии, которые позволят продолжать предпринимательство, уже не работают.

Постоянные обсуждения проблемы и указания ВС существенно не изменят ситуацию с арестами предпринимателей, считает адвокат.

Дискуссия о гуманизации

Проблема чрезмерной строгости мер пресечения и уголовного наказания для бизнесменов и важность ее решения активно обсуждались в прошлом году. Российский союз промышленников и предпринимателей предлагал декриминализовать некоторые экономические составы УК. А Владимир Давыдов, председатель уголовной коллегии ВС, рекомендовал упростить процедуру освобождения под залог. В то же время федеральный бизнес-омбудсмен Борис Титов и уполномоченный по правам человека в Москве Татьяна Потяева советовали наказывать бизнесменов рублем по экономическим составам, с чем не согласились в Минюсте.

Кроме того, в прошлом году президент подписал два важных закона: об ограничении применения ареста в отношении предпринимателей и допгарантиях для тех, кого все же отправили за решетку. Первые нововведения обязывают судей при выборе меры пресечения рассматривать варианты, при которых обвиняемые смогут продолжать вести бизнес. А другие новеллы, подготовленные ВС, дают четкое определение предпринимательским преступлениям. Благодаря такому разграничению должно уменьшиться число арестов бизнесменов.